13.4.2. Kommunalt fællesskabs tilbudsafgivelse samt tilsyn med EU-statsstøtte

19-08-2013
4. Kommunale fællesskaber Annullation Forsyningsvirksomhed - offentligt udbud Kommunale fællesskaber - hjemtagelse Salg - pris Statsstøtte Tilsyn - EU-Kommissionen Tilsyn - konkurrencemyndigheder Tilsynsmyndigheden - annullation Tilsynsmyndigheden - erstatningssag som sanktion Tilsynsmyndigheden - kommunale fællesskaber

Ministeriet udtalte sig i sagen hovedsageligt om to spørgsmål: dels spørgsmålet om, hvorvidt det var i overensstemmelse med lovgivningen, at et kommunalt fællesskab afgav tilbud på en opgave for en i fællesskabet deltagende kommune, som kommunen havde hjemtaget med henblik på at udbyde (1), dels det generelle spørgsmål om tilsynets kompetence til at tage stilling til spørgsmål om statsstøtte (2).

Ad 1)

Udtalt at det er Økonomi- og Indenrigsministeriets opfattelse, at en eller flere kommuner, som deltager i et kommunalt fællesskab, vil kunne hjemtage en nærmere afgrænset del af den afgivne kompetence uden de øvrige kommunalbestyrelsers stillingtagen hertil, såfremt muligheden herfor fremgår af vedtægterne. Det er en betingelse, at aftalen om hjemtagelsen mellem det kommunale fællesskab og den eller de kommuner, som ønsker dette, godkendes af tilsynsmyndigheden og optages som bilag til vedtægterne, idet vedtægterne til hver en tid skal indeholde oplysninger om, hvilke opgaver kommunerne har overladt til det kommunale fællesskabs selvstændige varetagelse.

Det beror på en konkret vurdering i hvert enkelt tilfælde, om en kommunes hjemtagelse af opgaver må sidestilles med en udtræden eller opløsning af det kommunale fællesskab.

Kommunale fællesskaber har selvstændig kompetence og udøver ikke funktioner på kommunernes vegne i henhold til delegation. De opgaver, som ved aftalen om etablering af et kommunalt fællesskab er overført til dette, er overført til selvstændig varetagelse af fællesskabet. En kommunalbestyrelse kan således ikke delegere beføjelser til et selvstændigt styrelsesorgan (et kommunalt fællesskab). Hvis et kommunalt fællesskab skal optræde på en kommunes vegne, må det ske ved en overførsel af selve kompetencen i overensstemmelse med reglerne i lovens § 60.

Endvidere udtalt, at kommunale fællesskaber i medfør af reglerne i (den på udbudstidspunktet gældende) lov om kommuners og amtskommuners udførelse af opgaver for andre offentlige myndigheder var berettiget til at udføre opgaver for andre offentlige myndigheder end de kommuner, som deltager i fællesskabet, forudsat at opgaveudførelsen sker inden for det sagsområde, det kommunale fællesskab har fået overført fra de deltagende kommunalbestyrelser til selvstændig varetagelse, og at reglerne om udbud og omkostningskalkulation m.v. er behørigt iagttaget. Kommunale fællesskaber ville derimod ikke i medfør af disse regler være berettiget til at udføre opgaver for de deltagende kommunalbestyrelser.

Udtalt, at retstilstanden var den samme på tidspunktet for afgivelsen af udtalelsen i medfør af reglerne i lov om kommuners udførelse af opgaver for andre offentlige myndigheder og kommuners og regioners deltagelse i selskaber, jfr. lov nr. 548 af 8. juni 2006 med senere ændringer.

Udtalt, at det således ikke var i overensstemmelse med lovgivningen, at det i sagen omhandlede kommunale fællesskab afgav tilbud på den opgave, som en i fællesskabet deltagende kommune havde hjemtaget med henblik på at udbyde opgaven.

Ministeriet fandt ikke, at betingelserne for annullation af det kommunale fællesskabs beslutning om at påtage sig opgaven var opfyldt. Ministeriet lagde herved vægt på, at såvel det kommunale fællesskab som kommunen i en årrække havde indrettet sig i tillid til den kontrakt, hvormed fællesskabet påtog sig opgaven, ligesom ministeriet lagde til grund, at det kommunale fællesskab var opløst.

Ministeriet fandt endvidere ikke anledning til at anmode Statsforvaltningen om at undersøge, om betingelserne for at anlægge erstatningssag efter § 50 c i den kommunale styrelseslov mod bestyrelsesformanden eller andre medlemmer af styrelsesorganet for det kommunale fællesskab var opfyldt. Ministeriet lagde i den forbindelse vægt på, at der ikke var noget der tydede på, at et eller flere medlemmer af styrelsesorganet havde handlet ansvarspådragende, idet det ifølge en i forbindelse med sagen gennemført advokatundersøgelse var fællesskabets tidligere direktør, der egenhændigt havde fastsat antallet af effektive produktionstimer for lavt. Dette lå til grund for den beregning af fællesskabets omkostninger til løn og maskiner, der atter dannede grundlag for fællesskabets afgivelse af tilbud. I ministeriets vurdering indgik endvidere med betydelig vægt ordlyden af en af tilsynsmyndigheden godkendt interessentskabskontrakt.

Ad 2)

Ministeriet fandt anledning til generelt at udtale sig om de kommunale tilsynsmyndigheders kompetence vedrørende kommuners overholdelse af de i traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde (TEUF) relevante bestemmelser om statsstøtte, herunder om, hvorvidt de kommunale tilsynsmyndigheder kan vurdere, om der foreligger en overtrædelse af gennemførelsesforbuddet.

Udtalt, at statsstøttereglerne retter sig til offentlige myndigheder og må derfor, i det omfang reglerne er direkte anvendelige, betragtes som ”lovgivning, der særlig retter sig mod offentlige myndigheder”, der som udgangspunkt påses af det kommunale tilsyn, jf. § 48, stk. 1, i lov om kommunernes styrelse.

Efter ministeriets opfattelse kan Kommissionen, uanset dens enekompetence til at vurdere foreneligheden af statsstøtte, ikke betegnes som en ”særlig tilsyns- eller klagemyndighed”, som det kommunale tilsyn viger for, jf. § 48, stk. 3, i lov om kommunernes styrelse. Ministeriet lagde vægt på, at Kommissionen ikke er en dansk myndighed, som er undergivet kontrol ved de danske domstole eller Folketingets Ombudsmand, og at der ikke i § 48, stk. 3, i lov om kommunernes styrelse eller dens forarbejder ses særlige holdepunkter for alligevel at anse Kommissionen for omfattet af bestemmelsen.

Efter § 11 a i konkurrenceloven, jfr. lovbekendtgørelse nr. 700 af 18. juni 2013, kan Konkurrencerådet udstede påbud om, at støtte, der er ydet ved hjælp af offentlige midler til fordel for bestemte former for erhvervsvirksomhed, skal bringes til ophør eller skal tilbagebetales. Påbud kan udstedes, når støtten direkte eller indirekte har til formål eller til følge at forvride konkurrencen og ikke er lovlig i henhold til offentlig regulering. Afgørelse af, om ydet støtte er lovlig i henhold til offentlig regulering, træffes efter bestemmelsen i § 11 a af vedkommende minister eller Statsforvaltningen, medmindre andet følger af anden lovgivning.

Konkurrencerådet kan efter ministeriets opfattelse heller ikke betegnes som en særlig tilsyns- eller klagemyndighed, der afskærer tilsynets kompetence, i medfør af rådets kompetence til efter konkurrencelovens § 11 a at udstede påbud om at bringe ulovlig konkurrenceforvridende støtte til ophør samt påbud om at kræve en sådan støtte tilbagebetalt.

Det er efter konkurrencelovens § 11 a en betingelse for, at Konkurrencerådet kan udstede et påbud, at vedkommende minister eller det kommunale tilsyn har truffet afgørelse om, at den pågældende støtte ikke er lovlig i henhold til offentlig regulering, herunder kommunalfuldmagtsreglerne.

Denne opgavefordeling mellem Statsforvaltningen og Konkurrencerådet afskærer ifølge bemærkningerne til § 48, stk. 3, i lov om kommunernes styrelse ikke Statsforvaltningens tilsyn med lovligheden af den givne støtte.

Udtalt, at det kommunale tilsyn således efter ministeriets opfattelse kan påse, om en given støtteforanstaltning er ulovlig på grund af manglende iagttagelse af gennemførelsesforbuddet i TEUF artikel 108, stk. 3, 3. pkt.

Det kommunale tilsyn afgør selv, hvilke sager tilsynet behandler, jf. § 48 a i lov om kommunernes styrelse. Der består dog en pligt til at undersøge en sag, når der foreligger oplysninger, som giver grund til at antage, at der er en vis sandsynlighed for en ulovlighed, der ikke er af bagatelagtig karakter.

Udtalt, at såfremt det kommunale tilsyn tager en sag op og i forbindelse hermed finder anledning til at tage stilling til spørgsmål om ulovlig statsstøtte, vil tilsynet have de sædvanlige reaktionsmuligheder i kommunestyrelsesloven. Tilsynet kan derimod ikke som Kommissionen eller nationale domstole meddele et bindende pålæg om ophør og tilbagebetaling af ulovlig statsstøtte.

Endvidere udtalt, at tilsynet efter ministeriets opfattelse kan oversende en sag, hvori tilsynet mener, at der foreligger ulovlig statsstøtte, til Konkurrencerådet med henblik på at lade rådet vurdere, om der er anledning til at udstede påbud efter konkurrencelovens § 11 a. En sådan fremgangsmåde afskærer ikke Kommissionens kompetence til at undersøge pågældende støtteforanstaltning. Konkurrencerådet kan i det tilfælde, hvor sagen indledes af Kommissionen, undlade at behandle sagen, jf. konkurrencelovens § 11 a, stk. 7.

Økonomi- og Indenrigsministeriets brev af 19. august 2013 til en organisation
– Kommunaljura, j.nr. 2012-00450