07.8.1. Om en kommunes adgang til at have bestemmende indflydelse i et aktieselskab eller en erhvervsdrivende fond, der varetager drift af en lystbådehavn

22-01-2007
8. Andre udtalelser og afgørelser

1. Generelt udtalt, at det efter kommunalfuldmagtsreglerne er en betingelse for kommunal deltagelse i en privatretlig organisationsform, f.eks. et aktieselskab eller en fond, at aktieselskabet eller fonden udelukkende varetager opgaver, som de deltagende kommuner selv kan varetage. Kommunen kan således ikke udvide sit lovlige opgaveområde ved at deltage i et aktieselskab eller en fond. Betingelsen indebærer, at en kommune er afskåret fra at deltage i aktieselskaber eller fonde, der har et erhvervsøkonomisk formål, idet kommuner ikke må drive virksomhed med henblik på at opnå en fortjeneste.

Det tilføjedes, at en kommunalbestyrelse efter § 68 a i lov om kommuners styrelse kan udpege medlemmer af bestyrelsen for et selskab, en forening, en fond m.v., der delvist eller udelukkende varetager opgaver, som kommunen ikke selv kan løse, såfremt kommunen har en interesse i den virksomhed, der udøves af selskabet m.v. Kommunalbestyrelsen må efter bestemmelsen ikke udpege flertallet i en sådan bestyrelse.

Om kommunal drift af lystbådehavne udtalt generelt, at det antages i de kommunale tilsynsmyndigheders praksis, at kommuner med hjemmel i almindelige kommunalretlige grundsætninger om kommuners opgavevaretagelse – de såkaldte kommunalfuldmagtsregler – kan yde tilskud til sports- og idrætsaktiviteter, herunder til etablering og drift af lystbådehavne. En kommune kan i den forbindelse selv stå for aktiviteterne, herunder drift af en lystbådehavn.

I den forbindelse udtalt, at det forhold, at en havn i begrænset omfang udlejer havnepladser til erhvervsfiskere, må anses som en del af den lovlige kommunale opgave at drive lystbådehavn. Havnens begrænsede udlejning af havnepladser til erhvervsfiskere fratager efter ministeriets opfattelse ikke havnen karakter af lystbådehavn.

I to konkrete sager var det herefter Indenrigs- og Sundhedsministeriets opfattelse, at de omhandlede kommuner lovligt kunne deltage i henholdsvis den erhvervsdrivende fond og det aktieselskab, der drev lystbådehavnene.

2. Spørgsmålet om, hvorvidt en kommune må have bestemmende indflydelse i et aktieselskab eller en erhvervsdrivende fond, der varetager drift af en lystbådehavn, er ikke reguleret i havneloven (lov nr. 326 af 28. maj 1999 som senest ændret ved lov nr. 586 af 24. juni 2005).

Idet de i de konkrete sager omhandlede organisationsformer (fond og aktieselskab) alene varetog opgaver, som kommunerne selv kan løse, skulle spørgsmålet om, hvorvidt kommunerne kunne have bestemmende indflydelse heri, afgøres efter den kommunale styrelseslovs § 2, stk. 1. Dette indebærer, at opgaver, som efter lovgivningen skal varetages i kommunalt regi, samt opgaver, som en kommune har valgt selv at varetage, som udgangspunkt skal varetages gennem det i styrelsesloven fastlagte styrelsessystem.

I den forbindelse udtalt, at den kommunale styreform, der er fastlagt i loven og styrelsesvedtægten, indebærer, at der er mulighed for en høj grad af politisk indflydelse – herunder indflydelse fra politiske mindretal – på alle kommunale beslutninger, jf. bl.a. § 11, stk. 1, om ethvert medlems initiativret, § 17, stk. 1, om økonomiudvalgets og de stående udvalgs varetagelse af den umiddelbare forvaltning af kommunens anliggender, § 23 om et udvalgsmedlems standsningsret og § 31 a, stk. 3, om borgmesterens indgrebsret.

Videre udtalt, at kommunal forvaltning er omfattet af offentlighedsloven og forvaltningsloven, og at kommuner i al virksomhed er underkastet almindelige offentligretlige retsgrundsætninger om saglighed i forvaltningen, herunder lighedsgrundsætningen og magtfordrejningsgrundsætningen.

Den retlige kontrol med de kommunale beslutninger varetages af den kommunale revision, det almindelige kommunale tilsyn, særlige klagemyndigheder og af Folketingets Ombudsmand.

De ovennævnte forhold gælder ikke for institutioner, der er organiseret på privatretligt grundlag, selvom det måtte være forvaltningsmyndigheder, der ejer institutionen eller har bestemmende indflydelse på denne.

Endvidere udtalt, at en kommunalbestyrelse derfor normalt ikke kan udskille en opgave og dertil knyttede kommunale midler i en privatretlig organisationsform, f.eks. et aktieselskab eller en erhvervsdrivende fond, og samtidig bevare rådigheden over opgavevaretagelsen, f.eks. ved at udpege flertallet af medlemmerne i selskabets eller fondens bestyrelse. Herved ville kommunalbestyrelsen bringe sin virksomhed uden for reglerne i styrelseslovgivningen og den øvrige lovgivning, der gælder for kommunal forvaltning, navnlig offentlighedsloven og forvaltningsloven. Det anførte gælder, uanset om der er tale om opgaver, som kommunalbestyrelsen er pålagt i henhold til lovgivningen, eller opgaver, som kommunalbestyrelsen selv har besluttet at varetage.

På den baggrund udtalt, at en kommune som udgangspunkt ikke kan have bestemmende indflydelse i et aktieselskab eller en erhvervsdrivende fond, der varetager drift af en lystbådehavn.

Endvidere udtalt, at det dog antages, at der for visse opgavetyper foreligger særlige hensyn, der kan begrunde en opgavevaretagelse i privatretlige organisationsformer, uanset at kommunen bevarer rådigheden over opgavevaretagelsen. Dette er navnlig tilfældet, hvor den pågældende opgave har mindre sammenhæng med den øvrige kommunale virksomhed, eller hvor hensynet til en forretningsmæssig ledelse af opgavevaretagelsen er fremtrædende. Som eksempler på tilfælde, hvor der foreligger sådanne særlige hensyn, der kan begrunde en kommunal virksomhed i selskabsform, kan nævnes forarbejdning og afsætning af biprodukter fra en kommunal virksomhed og udførelse af kommunal forsyningsvirksomhed.

Herefter udtalt, at den kommunale forsyningsvirksomhed er en modifikation til det udgangspunkt, der gælder efter kommunalfuldmagtsreglerne, hvorefter det ikke er en kommunal opgave at drive handel, håndværk, industri eller finansiel virksomhed. Formålet med forsyningsvirksomheden har været at opfylde det lokale behov for forbrugsgoder som vand, el, gas, varme, spildevandsafledning og affaldsbortskaffelse mv., dvs. at sikre borgernes interesser som aftagere heraf. Den kommunale forsyningsvirksomhed er blandt andet begrundet med hensynet til brugernes interesse i gennem kommunale virksomheder at sikre kontrol med priser og leveringsbetingelser.

Det var Indenrigs- og Sundhedsministeriets opfattelse, at drift af lystbådehavne ikke kan betragtes som eller sidestilles med kommunal forsyningsvirksomhed. Ministeriet har herved lagt vægt på, at drift af lystbådehavne ikke er en virksomhed, der har til formål at sikre borgernes interesser som aftagere af elementære forbrugsgoder, og at kommunalbestyrelsen – idet den ikke er forpligtet til at forsyne borgerne med denne ydelse – selv kan bestemme, om den ønsker at varetage denne opgave.

Herudover udtalt, at salg af biprodukter fra kommunal virksomhed er en modifikation til det udgangspunkt, der gælder efter kommunalfuldmagtsreglerne, hvorefter en kommune som udgangspunkt ikke uden lovhjemmel kan drive handel, håndværk, industri og finansiel virksomhed. Det er således antaget, at kommuner for at undgå værdispild kan afsætte eventuelle biprodukter fra kommunal virksomhed, der har et andet hovedformål. Som eksempler på biprodukter fra kommunal virksomhed kan nævnes husflidprodukter fra et kommunalt plejehjems ergoterapi og brænde eller kompost fra en kommunal park.

Efter Indenrigs- og Sundhedsministeriets opfattelse kan drift af lystbådehavne ikke betragtes som eller sidestilles med kommunal biproduktion. Ministeriet har herved lagt vægt på, at drift af lystbådehavne ikke er et biprodukt fra kommunal virksomhed, men en opgave, som kommunen varetager for at fremme en lovlig kommunal interesse.

Efter Indenrigs- og Sundhedsministeriets opfattelse har drift af lystbådehavne den samme sammenhæng med den øvrige kommunale virksomhed som de andre opgaver, kommunalbestyrelsen kan varetage på idræts- og fritidsområdet. Ministeriet har endvidere ikke fundet, at hensynet til en forretningsmæssig ledelse er fremtrædende ved drift af lystbådehavne på samme måde som ved eksempelvis kommunal biproduktion. Drift af lystbådehavne adskiller sig således heller ikke i denne henseende fra de andre opgaver, kommunalbestyrelsen kan varetage på idræts- og fritidsområdet.

Det var på den baggrund Indenrigs- og Sundhedsministeriets opfattelse, at den særlige undtagelse fra forbuddet mod bestemmende indflydelse, der gælder for kommunal forsyningsvirksomhed og kommunal biproduktion, ikke kan antages at gælde for drift af lystbådehavne.

I de to konkrete sager var det herefter Indenrigs- og Sundhedsministeriets opfattelse, at de to i sagerne omhandlede kommuner ikke lovligt kunne have bestemmende indflydelse i et aktieselskab henholdsvis en erhvervsdrivende fond, der forestod driften af to lystbådehavne.

Det forhold, at kommunen i den ene sag siden 1923 havde udøvet bestemmende indflydelse i det aktieselskab, der drev lystbådehavnen, kunne efter Indenrigs- og Sundhedsministeriets opfattelse ikke føre til et andet resultat. Ministeriet udtalte endvidere i den ene sag, at spørgsmålet om, på hvilket tidspunkt de kommunale tilsynsmyndigheder udtrykkeligt måtte have fastslået, hvad der følger af den kommunale styrelseslovs § 2, stk. 1, tilsvarende var uden betydning.

Det samme gjaldt i den anden sag det forhold, at kommunaltilsynet siden havnens færdiggørelse i 1918 og indtil 1987 havde godkendt ændringer i havnens vedtægter, og at vedtægterne indeholdt bestemmelse om, at kommunalbestyrelsen udpegede flertallet af bestyrelsen i den fond, der drev lystbådehavnen. Kommunen var uanset disse forhold forpligtet til at fremover at overholde den lovgivning, der gælder for kommunernes deltagelse i privatretlige organisationsformer, herunder forbuddet mod bestemmende indflydelse.

Ministeriets reaktionsmuligheder som overordnet tilsynsmyndighed i de foreliggende sager var således ikke begrænset af disse forhold.

Indenrigs- og Sundhedsministeriets breve af 22. januar 2007 til to kommunalbestyrelser
– Kommunaljuridisk kontor, j.nr. 2006-2075/181-1

Indenrigs- og Sundhedsministeriets breve af 22. januar 2007 til to kommunalbestyrelser
– Kommunaljuridisk kontor, j.nr. 2006-2075/223-1