Efter statsministerens indstilling blev det ved kongelig resolution af 28. april 2000 bestemt, at den foreliggende sag, som følge af at indenrigsministeren tidligere som socialminister blandt andet havde afgivet en udtalelse til brug for tilsynsrådets behandling af sagen, skulle overføres fra indenrigsministeren til justitsministeren.
Et tilsynsråd havde annulleret en kommunalbestyrelses beslutning om at yde støtte til forældre, der passede egne børn i hjemmet.
Kommunalbestyrelsens beslutning gav anledning til overvejelser om, hvilke retlige krav der gælder i forhold til offentlige myndigheders dispositioner.
Udtalt, at det følger af legalitetsprincippet, at offentlige myndigheders dispositioner skal have hjemmel i lovgivningen, og at dispositionerne ikke må stride mod lovgivningen.
Hvilket hjemmelsgrundlag (skreven eller uskreven ret), kravet om hjemmel i lovgivningen fordrer, afhænger af den konkrete disposition.
Hvis en disposition strider mod den skrevne lovgivning, er dette i sig selv afgørende for spørgsmålet om dispositionens lovlighed. Det afgøres ved sædvanlig fortolkning, om en disposition er i strid med skreven ret.
Kommunalbestyrelsen havde i den foreliggende sag anført, at kommunalbestyrelsens beslutning havde hjemmel i kommunalfuldmagten, og at begrænsninger heri kræver et lovbestemt forbud mod en sådan disposition. Et sådant lovbestemt forbud fandtes efter kommunalbestyrelsens opfattelse ikke.
Udtalt, at i det omfang kommunalbestyrelsens beslutning strider mod sociallovgivningen, er dette i sig selv afgørende for vurderingen af beslutningens lovlighed. En vurdering af, hvorvidt en ordning med betaling af forældre måtte have hjemmel i kommunalfuldmagten, er således alene relevant i det omfang, ordningen ikke strider mod sociallovgivningen.
Lov om social service regulerer såvel kommunernes ret som kommunernes pligt til at oprette almindelige dagtilbud i form af kommunal dagpleje, kommunale og selvejende daginstitutioner og puljeordninger. Endvidere regulerer loven kommunernes adgang til at yde økonomisk tilskud dels til forældre, der vælger privat pasning, dels til forældre med orlov til børnepasning. Lov om social service regulerer endvidere kommunernes forpligtelser i forhold til visse private former for dagpasning.
Herudover giver § 138 i lov om social service socialministeren kompetence til at godkende, at der i en forsøgsperiode oprettes andre tilbud, end loven giver hjemmel til.
Den ordning, kommunalbestyrelsen ønskede at iværksætte, havde klare pasningsmæssige formål. Ordningen var endvidere klart ikke omfattet af de tilbud, som lov om social service giver hjemmel til at oprette, herunder ikke af bestemmelserne om økonomisk tilskud til forældre.
Tilsynsrådet havde i sin afgørelse særligt henvist til forarbejderne til lov nr. 501 af 30. juni 1993 om ændring af bistandsloven (tilskud til forældre med privat børnepasning) samt til forarbejderne til § 26 i lov nr. 454 af 10. juni 1997 om social service, hvorefter kommunen kan beslutte at give forældre økonomisk støtte til en privat pasningsordning. Af disse forarbejder fremgår klart, at den økonomiske støtte ikke kan udbetales til forældre, der passer egne børn i hjemmet.
Tilsynsrådet havde endvidere henvist til, at det klart fremgår af forarbejderne til de lovændringer, hvorved forsøgsbestemmelsen i § 138 b i bistandsloven blev indført og efterfølgende ændringer af bestemmelsen – og nu § 138 i lov om social service – at der ikke herved blev åbnet mulighed for, at der kan meddeles tilladelse til forsøg, hvorefter kommuner kan yde økonomisk støtte til forældre, der passer egne børn i hjemmet.
Justitsministeriet kunne på den baggrund henholde sig til det af tilsynsrådet – og Socialministeriet – anførte, hvorefter indførelsen af en ordning med økonomisk støtte til forældre, der passer egne børn i hjemmet, er i strid med § 26 i lov om social service, og at det er forudsat i forbindelse med forsøgsbestemmelsen i § 138 i lov om social service, at kommuner ikke kan yde økonomisk støtte til forældre, der passer egne børn i hjemmet.
Efter § 27 i lov om social service kan kommuner beslutte at give et supplerende tilskud til forældre, der modtager orlovsydelse til børnepasning, jf. lov om orlov. § 27 indeholder et tilskudsmaksimum på 35.000 kr. årligt.
Kommunalbestyrelsens beslutning indebar, at forældre, der var på orlov, ydedes et yderligere kommu-nalt tilskud på 20.000 kr. årligt per barn. Dette var efter Justitsministeriets opfattelse – jf. herved også Socialministeriets udtalelse i sagen – klart i strid med § 27 i lov om social service.
Da kommunalbestyrelsens beslutning stred mod sociallovgivningen, som denne må forstås på baggrund af en sædvanlig lovfortolkning, hvori også forarbejder indgår, var det således ikke relevant at tage stilling til, om de uskrevne grundsætninger om kommunernes opgavevaretagelse (kommunalfuldmagten), i det omfang skreven ret ikke var til hinder for beslutningen, kunne udgøre et tilstrækkeligt hjemmelsgrundlag for beslutningen.
Kommunalbestyrelsen havde anført, at kommuners adgang til at indgå aftaler om udførelse af opgaver skulle have betydning for spørgsmålet om lovligheden af kommunalbestyrelsens beslutning om økonomisk støtte til forældre, der passer egne børn i hjemmet. Udtalt, at der var tale om to af hinanden uafhængige spørgsmål, og at den påberåbte kontraktsfrihed ikke kunne udgøre et selvstændigt hjemmelsgrundlag for kommunale dispositioner.
Endvidere udtalt, at såfremt det af kommunalbestyrelsen anførte om kontraktsfrihed blev lagt til grund, ville det indebære, at kommunen ved at yde økonomisk støtte til forældre kunne frigøre sig for de forpligtelser, som kommunen efter lov om social service har til at oprette almindelige dagtilbud m.v. En sådan fravigelse af lov om social service måtte efter Justitsministeriets opfattelse kræve lovhjemmel.
Det var Justitsministeriets opfattelse, at kommunalbestyrelsens beslutning var klart ulovlig, og Justitsministeriet stadfæstede derfor tilsynsrådets afgørelse om annullation af kommunalbestyrelsens beslutning.
Justitsministeriets brev af 18. juli 2000 til en kommunalbestyrelse
– Civilkontoret j.nr. 2000-944-0079