99.8.5. Om et tilsynsråds annullation af en kommunes afgørelse om bortvisning af en dagplejer

09-07-1999
8. Andre udtalelser og afgørelser Tilsynsmyndigheden - annullation

Generelt udtalt, at der i sager om uansøgt afsked på grund af påstået uegnethed, samarbejdsvanskeligheder m.v. antages at gælde en ulovbestemt pligt til partshøring, der går videre end den partshøringspligt, der følger af forvaltningsloven. Den udvidede pligt til partshøring antages endvidere at gælde i sager om disciplinær afsked.

Denne ulovbestemte pligt indebærer en pligt for afskedigelsesmyndigheden til, inden der træffes afgørelse i sagen, i almindelighed at give den ansatte en redegørelse, der efter omstændighederne bør være skriftlig, for myndighedens egen (foreløbige) opfattelse af sagen, herunder den retlige kvalifikation af faktum.

Indenrigsministeriets fandt, at den udvidede pligt til partshøring fandt anvendelse ved siden af partshøringspligten efter forvaltningslovens § 19, stk. 1, i en sag som den foreliggende, hvor kommunen agtede at bortvise dagplejeren med den begrundelse, at hun væsentligt havde misligholdt sine forpligtelser i ansættelsesforholdet.

Det fremgik af sagen, at dagplejeren ikke, forinden kommunen traf afgørelse om bortvisning, blev gjort bekendt med visse oplysninger om faktiske forhold.

Efter Indenrigsministeriets opfattelse var kommunens tilkendegivelse på et møde, hvorefter dagplejeren måtte forvente at blive indkaldt til endnu et møde, egnet til at give hende det indtryk, at hun – når alle faktiske oplysninger forelå – ville få lejlighed til at udtale sig om sagen. Hun havde således ikke efter mødet anledning til at fremkomme med yderligere bemærkninger til sagen eller til efter forvaltningslovens § 21 at anmode om udsættelse af afgørelsen med henblik herpå.

På baggrund af de foreliggende oplysninger om sagsforløbet lagde Indenrigsministeriet til grund, at kommunen forinden bortvisningen hverken skriftligt eller mundtligt havde forelagt dagplejeren en redegørelse for kommunens foreløbige opfattelse af sagen, herunder at det var kommunens opfattelse, at forholdene skulle begrunde bortvisning af dagplejeren.

Indenrigsministeriet var således enigt med tilsynsrådet i, at kommunen i forbindelse med afgørelsen om bortvisning havde tilsidesat pligten til partshøring.

Videre udtalt, at det efter Indenrigsministeriets opfattelse var klart, at kommunen i forbindelse med afgørelsen havde tilsidesat partshøringspligten.

Udtalt, at da tilsynsmyndighedernes annullation som udgangspunkt har samme faktiske virkning som i tilfælde, hvor domstolene erklærer en forvaltningsakt for ugyldig, er det ofte nærliggende, at tilsynsmyndigheden ved vurderingen af, om annullation skal finde sted, inddrager synspunkter, der svarer til de synspunkter, domstolene anvender ved afgørelsen af, om retlige mangler ved en afgørelse skal medføre afgørelsens ugyldighed. Det vil i den forbindelse navnlig kunne være af betydning at vurdere, hvorvidt ulovligheden har været af væsentlig betydning for den trufne beslutning.

Denne vurdering krævede i den foreliggende sag en stillingtagen til, hvorvidt kommunen havde sandsynliggjort, at tilsidesættelsen af pligten til partshøring konkret måtte antages at have været uden betydning for kommunens afgørelse, og indebar derfor, at tilsynsmyndigheden i et vist begrænset omfang måtte inddrage ansættelsesretlige spørgsmål i sagen. Vurderingen var imidlertid en forudsætning for, at der kunne tages stilling til spørgsmålet om, hvorvidt tilsidesættelsen af partshøringspligten skulle føre til annullation.

Efter Indenrigsministeriets opfattelse kunne det forhold, at stillingtagen til annullationsspørgsmålet i et begrænset omfang forudsatte en inddragelse af spørgsmål, der ellers falder uden for tilsynsmyndighedens kompetence, ikke udelukke, at tilsynsmyndigheden kunne tage stilling til annullationsspørgsmålet. Indenrigsministeriet lagde herved vægt på, at den kendsgerning, at der i domstolenes vurdering af, om en afgørelse skal anses for ugyldig, indgår et element af konkret væsentlighedsvurdering, ikke skal være til hinder for, at tilsynsmyndighederne kan tage stilling til, om tilsidesættelsen af en offentligretlig regel skal føre til anvendelse af sanktioner efter den kommunale styrelseslov.

På baggrund af de i sagen foreliggende oplysninger var det Indenrigsministeriets opfattelse, at det ikke kunne udelukkes, at dagplejeren, såfremt hun var blevet tilstrækkeligt partshørt forud for afgørelsen, og herunder havde fået forelagt kommunens (foreløbige) vurdering, hvorefter forholdene skulle føre til en bortvisning af hende fra stillingen som dagplejer, havde kunnet fremkomme med oplysninger, som kunne have ført til, at kommunen havde truffet en anden afgørelse i sagen. Der var således ikke grundlag for at antage, at tilsidesættelsen af pligten til partshøring i sagen havde været uden betydning for afgørelsen.

Udtalt, at det i lovbemærkningerne til § 61, stk. 1, nr. 3, i lov om kommunernes styrelse er anført, at hensynet til kommunen som udgangspunkt ikke kan begrunde udelukkelse af annullation, idet annullation er lige indgribende over for kommunen, uanset om den er foretaget før eller efter, at beslutningen er bragt til udførelse.

Videre udtalt, at annullation i en sag om afskedigelse af en medarbejder imidlertid virker mere indgribende over for kommunen, jo længere tid der forløber mellem afskedigelsen og annullationen, idet annullationen som udgangspunkt har virkning fra det tidspunkt, hvor kommunen træffer afgørelse om afskedigelse. Virkningen af annullationen er således normalt, at den ansatte har krav på løn m.v. fra tidspunktet for afskedigelsen, og indtil kommunen eventuelt træffer en ny og lovlig afgørelse om afskedigelse. En annullation vil derfor – hvis der hengår lang tid mellem afskedigelsen og tilsynsmyndighedens annullation – føre til, at den ansatte, der er blevet afskediget, opnår et betydeligt krav på løn m.v. fra kommunen.

I en sag om afskedigelse af en medarbejder kan hensynet til kommunen derfor efter Indenrigsministeriets opfattelse – afhængig af hvor lang tid, der er forløbet fra afgørelsen om afskedigelse til anmodningen om annullation – efter omstændighederne føre til, at der ikke bør ske annullation af afgørelsen, eller at annullationen først skal have virkning fra tidspunktet for afgørelsen herom.

Ved vurderingen af, om der skulle ske annullation i den foreliggende sag, måtte virkningen af tilsynsrådets annullation sammenholdes med domstolenes praksis i sager vedrørende tilsidesættelse af partshøringspligten i afskedigelsessager.

Indenrigsministeriet fandt, at retspraksis var udtryk for, at domstolene ikke altid vil nå frem til, at tilsidesættelse af partshøringspligten – uanset at den i den konkrete sag ikke har kunnet antages at have været uden betydning for afgørelsen – medfører, at den pågældende får krav på løn m.v. fra opsigelsen.

Efter Indenrigsministeriets opfattelse må tilsynsmyndighederne derfor i afskedigelsessager vedrørende tilsidesættelse af partshøringspligten foretage en vurdering af, hvorvidt der – som følge af, at der er forløbet lang tid mellem afskedigelsen og tilsynsmyndighedens afgørelse – efter omstændighederne ikke bør ske annullation eller om en eventuel annullation – i stedet for fra tidspunktet for kommunernes afgørelse om afskedigelse – først skal have virkning fra tidspunktet for annullationen.

I den foreliggende sag var det Indenrigsministeriets opfattelse, at alene hensynet til kommunen talte imod annullation af afgørelsen om bortvisning.

Konsekvensen af tilsynsrådets afgørelse var, at dagplejeren fik krav på løn i perioden fra bortvisningen, og indtil kommunen – hvis der ikke var fundet en forligsmæssig løsning i sagen – efter tilsynsrådets annullation eventuelt traf en ny og lovlig afgørelse om afskedigelse.

Tilsynsrådet traf afgørelse om annullation ca. syv måneder efter, at kommunen havde truffet afgørelse om bortvisning. Af de ca. syv måneder, der forløb fra bortvisningen til tilsynsrådets afgørelse, udgjorde ca. 2½ måned den tid, der gik, før dagplejerens advokat indbragte sagen for tilsynsrådet. Tilsvarende forløb der ca. 2½ måned, inden kommunen besvarede en høring fra tilsynsrådet i sagen. Tilsynsrådet traf således afgørelse i sagen ca. 2 måneder efter, at kommunens høringssvar forelå.

På denne baggrund var der efter Indenrigsministeriets opfattelse ikke forhold, der talte imod, at tilsynsrådet havde annulleret kommunens afgørelse om bortvisning med virkning fra tidspunktet for bortvisningen.

Det var således Indenrigsministeriets opfattelse, at tilsynsrådet med rette annullerede kommunens afgørelse om bortvisning af dagplejeren.

Indenrigsministeriets brev af 9. juli 1999 til en advokat
– 4. k.kt. j.nr. 1998/1221/727-1