Udtalt, at der ikke i lovgivningen er fastsat regler, som generelt regulerer kommuners indgåelse af aftaler med private leverandører om udførelse af opgaver for kommunerne. En kommunes indgåelse af sådanne aftaler er dog ikke ubundet af retsregler. Ud over regler i den skrevne lovgivning, som er af betydning i sådanne tilfælde, især EU-udbudsdirektiverne, er en kommune også ved indgåelse af sådanne aftaler bundet af almindelige offentligretlige retsgrundsætninger, herunder kravet om saglighed i forvaltningen, proportionalitetsgrundsætningen og lighedsgrundsætningen, og almindelige ulovbestemte grundsætninger om kommuners opgavevaretagelse (de såkaldte kommunalfuldmagtsregler). Dette indebærer, at en kommune ved indgåelse af sådanne aftaler med private alene kan varetage hensyn, som er saglige i forhold til den eller de opgaver, som den pågældende aftale vedrører, eller - for så vidt det ikke strider mod magtfordrejningsgrundsætningen - saglige i forhold til andre opgaver, som kommunen lovligt kan varetage.
Endvidere udtalt, at kommuner efter de ovennævnte offentligretlige retsgrundsætninger og kommunalfuldmagtsregler ikke lovligt kan varetage fagforenings- og organisationsmæssige interesser eller hensyn til løn- og ansættelsesvilkår for ansatte hos kommunernes leverandører af varer og tjenesteydelser. Dette indebærer, at det som udgangspunkt ikke er en kommunal opgave at søge at forebygge eller at bidrage til at løse en arbejdsretlig konflikt om, hvorvidt en privat arbejdsgiver skal indgå en kollektiv overenskomst med en lønmodtagerorganisation, f.eks. ved på forhånd generelt at udelukke en bestemt gruppe arbejdsgivere fra at afgive tilbud på udførelsen af kommunale opgaver.
Indenrigsministeriet bemærkede i øvrigt, at det i arbejdsretlig litteratur og praksis er antaget, at en arbejdsgiver, der er bundet af en kollektiv overenskomst, efter almindelige arbejdsretlige principper normalt kan overlade udførelse af en opgave til en anden arbejdsgiver, uanset at denne arbejdsgiver ikke har indgået en overenskomst, der dækker det pågældende arbejdsområde, idet det dog er en forudsætning, at aftalen om at overlade arbejdet er reel, og at der ikke tilsigtes en omgåelse af overenskomsten.
Endvidere udtalt, at det imidlertid ikke er udelukket, at en kommune ved indgåelse af en aftale med en privat om udførelse af opgaver for kommunen kan lægge vægt på, hvilke løn- og ansættelsesvilkår den privates ansatte har under udførelsen af opgaver for kommunen, hvis dette må anses for sagligt begrundet i kommunens varetagelse af hensynet til udførelsen af den opgave, som aftalen vedrører, eller i et vist omfang andre opgaver, som kommunen lovligt kan varetage.
Der kan ikke af de ovennævnte offentligretlige retsgrundsætninger eller kommunalfuldmagtsreglerne generelt udledes noget præcist om, i hvilken udstrækning en kommune ved indgåelse af aftaler med private om udførelse af opgaver for kommunen lovligt kan lægge vægt på løn- og ansættelsesvilkår for de ansatte hos kommunens leverandører. Besvarelsen af dette spørgsmål beror således på de konkrete omstændigheder i hvert enkelt tilfælde.
Det kan således i konkrete tilfælde være sagligt, at en kommune – med henblik på at sikre at den private faktisk vil være i stand til at udføre den pågældende opgave i overensstemmelse med de krav med hensyn til bl.a. kvaliteten i f.eks. borgerbetjeningen, pris og frister, som kommunen har fastsat – lægger vægt på forhold som f.eks. arbejdsmiljø og personale- og ledelsesmæssige forhold hos leverandøren. Der er således opgaver, hvor det må anses for at være sagligt for kommunen at lægge vægt på forhold, som (også) vedrører løn- og arbejdsvilkår for kontraktspartens ansatte. Det kan endvidere i konkrete tilfælde være sagligt, at kommunen lægger vægt på, at løn- og ansættelsesvilkår for kontraktspartens ansatte ikke er mindre gunstige end de vilkår, der i almindelighed gælder inden for det fag eller den industri, hvor kontraktsparten har sin virksomhed, jf. herved bl.a. Arbejdsministeriets cirkulæreskrivelse nr. 115 af 26. juni 1990 om arbejdsklausuler i offentlige kontrakter om bygge- og anlægsarbejde.
En kommunes fastlæggelse af kriterier for valg af kontraktspart er begrænset af det almindelige forvaltningsretlige proportionalitetsprincip, hvoraf følger, at en offentlig myndighed ikke kan træffe mere vidtgående foranstaltninger, end formålet med foranstaltningen tilsiger. Det forvaltningsretlige proportionalitetsprincip indebærer, at en kommune ikke lovligt kan fastsætte kriterier, der udelukker virksomheder fra det kommunale udbud i videre omfang, end hvad der er nødvendigt for at varetage ovennævnte saglige hensyn til at sikre varetagelsen af de pågældende kommunale opgaver.
Det beror således på en konkret vurdering, hvilke krav en kommune lovligt kan stille, ligesom det er en forudsætning, at sådanne krav fastsættes i overensstemmelse med anden lovgivning, herunder særligt konkurrence- og udbudslovgivningen.
Det var på den baggrund Indenrigsministeriets opfattelse, at en kommune ikke lovligt kunne varetage de ovennævnte saglige hensyn ved – som betingelse for at kunne udføre opgaver for kommunen – at stille et generelt krav om eller på anden måde generelt forudsætte, at kommunens leverandører har indgået overenskomst med en arbejdstagerorganisation.
Indenrigsministeriets brev af 1. juli 1999 til et byråd
– 2. k.kt. j.nr. 1997/1220/461-1